bsp;? 2、臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則沒有理論依據(jù)。由于臨時雇傭合同與勞動合同具有很大的區(qū)別，特別是勞動合同用工單位的經(jīng)濟組織性，合同內(nèi)容的法定性，勞動時間的穩(wěn)定性等特點，是臨時雇傭合同所不具有的。正是臨時雇傭合同與勞動合同的根本性區(qū)別，決定了勞動合同工傷賠償適用歸責原則的不同性。臨時雇傭合同工傷賠償不具有勞動合同工傷賠償適用無過錯責任原則的理論依據(jù)。一是從報償理論來說，臨時雇工是短時間的，雇主獲取的利益也是很小的，如本文提及的案例中的雇主郭光茂，其獲取陳林妹勞務(wù)的利益充其量是一天的勞務(wù)利益（且要支付報酬），一天的勞務(wù)利益，終審法院判決郭光茂付出127750元的工傷風險，這是不公平的（當然，雇主郭光茂若確因過錯要承擔這么多責任則另當別論）。而勞動合同中的勞動者一般是群體勞動者，且一般是長時間為用人單位提供勞動，用人單位從勞動者處獲取的利益比臨時雇工中的雇主獲取利益要大得多，用人單位有能力也應該為工傷風險承擔責任。二是從危險控制理論來說，勞動合同工傷主要在現(xiàn)代化工業(yè)大規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營中因不會或不慎操作機器設(shè)備時致?lián)p的，勞動者一般要有職業(yè)技能，要熟悉操作規(guī)程，一般需經(jīng)過職業(yè)培訓和訓練，一言以敝之，勞動合同中所涉及的機器設(shè)備有一定的危險性，需要一定的智力和操作能力，才能防止工傷的發(fā)生。而臨時雇工主要從事體力勞動，勞動工具簡單，一般沒有什么危險性，如本文提及的案例中用竹棍、塑料水泥桶抬水泥漿，危險來源主要不是勞動工具，只要雇工稍微有安全意識和在抬運水泥漿中小心一點，一般可以防止工傷事故發(fā)生。三是從危險分擔理論來說，勞動合同中的工傷賠償，最終可以通過產(chǎn)品價格或社會保險把工傷事故風險分散到社會成員上，即勞動合同工傷賠償把個人責任能力變成一種社會性的責任能力。而臨時雇工中的工傷賠償則根本不能也無法做到這一點，如果不分過錯由雇主承擔全部責任，如本文提及的案例由以打工為生的郭光茂個人承擔十幾萬元的賠償費用，對郭光茂來說，那將是災難性的。四是從危險來源理論來說，臨時雇工不僅滿足雇主的勞務(wù)需求，而且滿足著雇工的就業(yè)需求和生活需求。因此，不能把雇主的臨時雇傭雇工當作是工傷事故的風險來源。相反，臨時雇工工傷事故的來源應是雇主和雇工安全意識淡薄，雇主對雇工選任不當，臨場監(jiān)督和指導不力以及雇工自己沒有盡到安全注意義務(wù)的過錯造成的。因此，臨時雇工工傷賠償不具有適用無過錯責任的理論依據(jù)。
??? 3、臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則與最高人民法院的意見相悖?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?989年第1號發(fā)布的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》，受理法院就是適用《民法通則》第106條第2款規(guī)定，根據(jù)過錯責任原則認定雇主對雇工的賠償責任。《最高人民法院公報》1999年第6期發(fā)布的《劉明訴鐵道部第二十工程局第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，同樣堅持了適用過錯責任原則。這說明了最高人民法院是認同和主張適用過錯責任原則的，而本文提及的案例卻直接違背最高人民法院的意見，適用無過錯責任原則進行判決，顯然是錯誤的。
??? 綜上所述，臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任沒有法律依據(jù)和理論依據(jù)，也是與最高人民法院的意見相佐的。臨時雇工工傷賠償適用過錯責任原則，符合侵權(quán)法的一般原理，也有相應的法律依據(jù)。
四、對本案判決理由和適用法律的評議
??? 終審法院認定雇主郭光茂“未能提供相應的安全防范措施和必要的勞動工具，致使陳林妹在受雇的勞務(wù)過程中受傷致殘”，這種認定是極其武斷，不講理由的認定。“相應的安全防范措施”是什么，“必要的勞動工具”又是什么，它們與受傷致殘又是什么聯(lián)系。雇工陳林妹剛抬兩步就摔倒致傷，由此可見，陳林妹的摔倒，并不是郭光茂未能提供相應的安全防范措施引起的，也不是未能提供必要的勞動工具（起碼判決中沒有指出需要什么樣的勞動工具）引起的，而是由于雇主郭光茂疏于臨場監(jiān)督和指導，對雇工陳林妹選任不當（陳林妹，女，47歲），雇工陳林妹“不慎”（終審法院這樣認定是對的）這兩個主要原因造成的。當然，業(yè)主陳維峰把灌漿工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)的郭光茂施工，也有一定的過錯。
??? 終審法院認定業(yè)主陳維峰“把樓板面灌漿工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施”，這種認定更讓人不可理解。既然雇主是郭光茂，雇員是陳林妹，且又是工傷賠償，法院適用無過錯責任原則，那么，承擔責任只能是雇主郭光茂，與業(yè)主陳維峰毫無關(guān)系。若與業(yè)主陳維峰的過錯有關(guān)系，說明本案是郭光茂與陳維峰共同侵權(quán)，屬于混合過錯致?lián)p，那么只能按一般的侵權(quán)損害賠償，理所當然不能適用特殊侵權(quán)的無過錯責任原則。再者，認定業(yè)主陳維峰有過錯的理由也不確切。既然終審法院認定業(yè)主陳維峰“未能做好安全防范措施”，那么，陳維峰需要做的安全防范措施又是什么？判決理由只字未提。前已述過，雇工陳林妹摔倒致傷，與安全防范措施無關(guān)，因此，這種認定是一種空洞無物，不著邊際的認定，是沒有說服力和不能令人接受的。
??? 判決書對雇工陳林妹的認定更是明顯錯誤。終審判決在認定雇主郭光茂和業(yè)主陳維峰有過錯后，同時又認定“陳林妹應適用無過錯責任原則?！币拦P者的理解，終審法院是認定郭光茂與陳維峰有過錯，陳林妹沒有過錯。其實，終審法院對陳林妹有無過錯的表述和認定，是對無過錯責任原則含義的錯誤理解。其一，無過錯責任原則，在本文提及的案例中應當指對雇主郭光茂承擔責任而言，而不是對陳林妹有無過錯而言。其二，“無過錯責任”的真正含義是“責任的承擔不以過錯為要件”，而“不以過錯為要件”，意味著取消了法律對行為人的責任所設(shè)定的限制。（8）簡言之，無過錯責任原則的含義是不管行為人主觀上有無過錯，只要有損害結(jié)果發(fā)生，在排除免責事由后，就必須承擔民事責任。而本判決試圖說明陳林妹無過錯，這是法官對無過錯責任原則的誤解。因此，法院的判決理由沒有就雇主郭光茂承擔工傷賠償責任，為什么要適用無過錯責任原則進行準確細致的說理，而是泛泛而談，言不及意，甚至對不是雇主的陳維峰過錯進行認定，邏輯混亂，自相矛盾。
??? 再來看法院適用的法條。判決書中適用無過錯責任的法條是民法通則第132條，這是明顯的錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定的是公平責任原則?！肮截熑巍敝贿m用于既不能適用過錯責任原則，又不能適用無過錯責任的情況。（9）而法院卻判決雇主郭光茂承擔工傷賠償?shù)臍w責原則是無過錯責任原則，適用的卻是公平責任原則的條款，這是不能原諒的錯誤。無過錯責任原則的法條是《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！北疚奶峒暗陌咐校瑹o法找出臨時雇工工傷賠償應當適用無過錯責任原則的“法律規(guī)定”，這更說明臨時雇工工傷賠償只能適用過錯責任原則。
??? 筆者之所以多次指出本案例判決中的理由說明和適用法律的秕漏和錯誤，原因在于判決理由說明和適用法律存在類似于本案的問題在司法實踐中決非個案，它具有一定的代表性和典型性，必須認真地加以研討和解決。案例是法官的書面判決——更確切的叫法是判例。（10）雖然我國不承認判例為法的淵源，但是，根據(jù)我國人民法院組織法的規(guī)定，上級人民法院指導下級人民法院的審判工作，因此，上級人民法院尤其是最高人民法院作出的案例，對下級人民法院有“指導”作用，這就要求法官在撰寫判決書時一定要嚴格規(guī)范，論證嚴謹，表述精確，起到真正的指導作用。?