[內(nèi)容提要]?臨時雇工工傷賠償在適用歸責原則上存有爭議。根據(jù)臨時雇傭合同關系與勞動合同關系的區(qū)別，通過分析勞動合同工傷賠償歸責原則的理論依據(jù)，從侵權法的一般原理出發(fā)，臨時雇工工傷賠償應當適用過錯責任原則。法院的判決必須有詳盡充足的理由，使判決建立在堅實的法律基礎上。
[關鍵詞]?臨時雇工?工傷賠償?歸責原則?
引?子
??? 村民陳維峰把自建的樓房屋面灌漿工程發(fā)包給郭光茂施工，由郭光茂自己提供攬拌機，每包水泥攬拌成水泥漿后送到屋面為6元人民幣。郭光茂承包后雇傭小工每包水泥以3元支付報酬。2000年7月2日上午7時許,小工邱梅蘭在前,陳林妹在后,兩人抬起水泥漿（每桶約65公斤）剛走兩步時，陳林妹不慎摔倒，因路面下坡致陳林妹滾下路坡，頭部撞擊地面致傷，經(jīng)鑒定為一級傷殘。陳林妹請求陳維峰和郭光茂賠償醫(yī)療費、傷殘補助費、誤工費、護理費、交通費等費用計182500元。某市中級人民法院二審終審認為：郭光茂與陳林妹之間形成事實上的雇主與雇員關系，郭光茂作為雇主，未能提供相應的安全防范措施和必要的勞動工具，致使陳林妹在受雇的勞務過程中受傷致殘，應當承擔賠償總額的70%的責任。業(yè)主陳維峰把樓板面灌漿工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施，有一定的過錯，應當承擔賠償總額的30%的責任。陳林妹應適用無過錯責任原則。終審法院判決郭光茂和陳維峰承擔民事責任的法律依據(jù)是《民法通則》第119條和第132條規(guī)定。（1）
??? 本案是一起具有一定代表和典型性的臨時雇工工傷賠償糾紛案。臨時雇傭關系是指除了根據(jù)《勞動法》形成的勞動合同關系以外的雇傭關系，主要的是在自然人之間形成的，雇工提供勞務、雇主支付報酬的、短時間的、臨時性的雇傭關系。臨時雇工工傷賠償在歸責原則上究竟適用什么原則，《民法通則》及《勞動法》沒有明確規(guī)定，因此，必須根據(jù)勞動合同與臨時雇傭合同的區(qū)別，勞動合同工傷賠償歸責原則的理論依據(jù)進行分析，然后從立法精神，法條的含義，以及侵權法的一般原理出發(fā)，確定臨時雇工工傷賠償?shù)臍w責原則。法院對法律沒有明確規(guī)定的案件進行判決時，必須有詳盡充足的理由，使判決建立在堅實的法律基礎之上。
一、臨時雇傭合同關系與勞動合同關系之區(qū)別
??? 按照我國《勞動法》第16條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同關系包括以書面形式確立的勞動合同關系和雖然沒有訂立書面勞動合同，但已經(jīng)形成的勞動合同關系，即事實勞動關系。（2）勞動合同關系有的也稱為雇傭關系，但是，勞動合同關系是雇傭關系的一種，是一種具有從屬性的雇傭關系。“勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約?！保?）本文所說的臨時雇傭關系，就是指除勞動合同關系以外的雇傭關系。臨時雇傭關系是一種以勞務為標的合同類型。由于勞務活動也屬于勞動，接受勞務方應當向提供勞務方支付報酬，因而，臨時雇傭關系與勞動關系相似。但是，兩者畢竟有許多區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
??? 1、主體關系的從屬性。勞動合同關系是按照勞動合同約定，勞動者在身份上、組織上、經(jīng)濟上從屬于用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入單位的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)。臨時雇傭關系則是按照民事合同的約定提供勞務，與雇主沒有人格上和組織上的從屬性。
??? 2、服務對象的唯一性。在勞動合同關系中，勞動者在一般情況下只與一個用人單位（服務對象）建立勞動合同關系。臨時雇傭關系中，雇工可以與多個雇主建立勞務關系。比如在家務活動中的鐘點工，一個雇工可以與多家建立勞務關系。
??? 3、用人單位的特定性。在勞動合同關系中，用人單位為中國境內(nèi)的企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。勞動部關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第1條解釋：“個體經(jīng)濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。即勞動全同關系中的雇主為經(jīng)濟組織，且大多數(shù)是具有法人資格的經(jīng)濟組織。而臨時雇傭關系中的雇主一般為自然人。
??? 4、合同內(nèi)容的法定性。勞動合同中的法定必備條款由《勞動法》規(guī)定，不容當事人雙方自由約定，如合同期限，工作內(nèi)容，勞動保護和勞動條件，勞動報酬，勞動紀律，工作時間和休息休假等。而臨時雇傭合同內(nèi)容，一般由當事人口頭約定，而且勞動的性質(zhì)大多數(shù)是體力勞動，臨時雇傭合同中的雇工一般不享受社會保險，休息休假。工資報酬中不含有獎金、津貼等。
??? 5、勞動時間的穩(wěn)定性。勞動合同中的勞動者（一般為群體）應當按照合同約定日復一日、月復一月、年復一年地提供勞動，勞動時間具有長期性和穩(wěn)定性。因此，用人單位從勞動者那里獲取的利益很大。而臨時雇傭合同的雇工一般是為完成一定工作提供勞務，時間短，不固定。有的雇工上午在一個地方工作，下午又在一個地方工作，甚至一天在幾個地方工作，勞動時間具有不穩(wěn)定性，雇主從雇工那里獲取的利益很小
??? 6、適用法律的不同性。勞動合同關系發(fā)生糾紛適用《勞動法》，而臨時雇傭關系發(fā)生糾紛則適用《民法通則》。
二、勞動合同工傷賠償?shù)臍w責原則及其理論依據(jù)
??? 由于司法實踐中有的臨時雇工工傷賠償適用的歸責原則是參照勞動合同工傷賠償適用的歸責原則，因此，首先必須考察勞動合同工傷賠償?shù)臍w責原則及其理論依據(jù)。
??? 十九世紀末二十世紀初，隨著工業(yè)化國家的工廠事故致?lián)p、產(chǎn)品質(zhì)量致?lián)p以及交通事故致?lián)p的頻繁大量發(fā)生，給社會各階層帶來了嚴重的危害。工業(yè)化國家為了使這些事故的受害者在舉證不足或舉證不能的情況下，得到切實有效的賠償，紛紛制訂法律，確立了這些事故賠償?shù)臍w責原則的無過錯責任原則。而在工廠事故領域，“工廠事故致?lián)p是迄今為止無過錯責任適用得最徹底的一個領域。幾乎所有的工業(yè)化國家都采用了這種立法?！保?）
??? 勞動合同工傷賠償適用無過錯責任原則的理論依據(jù)是：一是報償理論。即“誰享受利益誰承擔風險”的原則。雇主從生產(chǎn)經(jīng)營活動中獲取利益，應當對該項活動所致的損害承擔責任。二是危險控制理論。即“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的原則。讓業(yè)主承擔損害賠償責任，可以刺激業(yè)主采取措施來防止事故的發(fā)生，在一定程度上也只有業(yè)主才能有效控制事故的發(fā)生。三是危險分擔理論。即工廠事故是伴隨著現(xiàn)代文明的風險，應由享受現(xiàn)代文明的全體社會成員分擔其造成的損害，業(yè)主雖承擔事故責任，但能通過商品價格或責任保險制度予以分散。四是風險來源理論。即企業(yè)之生產(chǎn)經(jīng)營活動為致?lián)p風險的來源，應當由該企業(yè)承擔致?lián)p風險責任。（5）
??? 盡管上述理論遭到非議甚至批判。但是，勞動合同工傷賠償適用無過錯責任幾乎成為通例。從我國《勞動法》第72條規(guī)定和勞動部頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第4條規(guī)定，工傷保險費必須由企業(yè)按時足額繳納，否則要強制交納和加收工傷保險費滯納金。工傷保險對工傷事故的賠償適用無過錯責任原則。因此，從我國《勞動法》的規(guī)定來看，對工傷事故賠償適用無過錯責任原則應該是毫無異議的。問題是，除了勞動合同以外的臨時雇傭合同的工傷事故賠償，在歸責原則上是否也適用無過錯責任原則，《勞動法》和《民法通則》均沒有明確規(guī)定，因此在司法界和法學界一直有爭議。依筆者所見，這種爭議的主要原因是沒有仔細區(qū)分勞動合同與臨時雇傭合同的區(qū)別，以及機械地把勞動合同工傷賠償?shù)臍w責原則套用到臨時雇傭合同工傷賠償上所導致的。
三、臨時雇工工傷賠償應當適用過錯責任原則
??? 本文提及的案例中，雇工陳林妹工傷賠償，終審法院適用無過錯責任原則，這種做法在司法實踐中有一定的代表性。但是，臨時雇工工傷賠償?shù)臍w責原則，筆者認為不能適用無過錯責任原則，理由如下：
??? 1、臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則沒有法律依據(jù)。前已述過，臨時雇工工傷賠償適用民法。但是，我國《民法通則》規(guī)定特殊侵權行為適用無過錯責任原則只有5條，即第121條的國家機關及其工作人員執(zhí)行職務致人損害的，第122條的因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的，第123條的從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，第124條的污染環(huán)境造成他人損害的，第127條的飼養(yǎng)的動物致人損害的。（6）除此之外，在適用無過錯責任原則的特殊侵權行為條款中，找不到臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任的條款規(guī)定。在侵權法的歸責原則中，過錯責任原則是我國民事責任的一般原則，無過錯責任只能在法律有明文規(guī)定的情況下才能適用。既然《民法通則》沒有規(guī)定臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則，那么依侵權法原理，只能適用過錯責任原則。實際上，本文提及的案例中雇主郭光茂，業(yè)主陳維峰，雇工陳林妹都有過錯（具體過錯表現(xiàn)在后分析），三人必須根據(jù)過錯的大小承擔相應的民事責任?！霸谇謾嘈袨樵斐蓳p害結(jié)果的情況下，誰有過錯，就由誰來承擔賠償責任。依此作為法律價值判斷標準，最公平，最符合正義的民法觀念?！保?）
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