【案情簡介】姚某系某建筑工程分包人，沒有取得建筑資質(zhì)證照。2007年3月1日，小湯被姚某招為某建筑工程建筑工人，雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同。2007年6月16日,小湯在姚某分包的建筑工地做工的過程中受傷。小湯在向勞動保障行政部門申請工傷認定的過程中與發(fā)包人引發(fā)爭議。小湯于2007年7月30日向勞動爭議仲裁委員會提出申請確認勞動關(guān)系。

　　【裁決結(jié)果】勞動爭議仲裁委員會認為，姚某無建筑資質(zhì)證照，姚某與發(fā)包人間簽訂的建筑工程分包合同屬發(fā)包人企業(yè)內(nèi)部施工管理合同。小湯的用工主體是發(fā)包人。小湯的勞動崗位具有穩(wěn)定性、長期性，勞動行為接受姚某統(tǒng)一指揮和管理，具有從屬性。仲裁庭確認小湯與發(fā)包人構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

　　【法律依據(jù)】《勞動法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。

　　【評析】1、本案例爭議的焦點有二：一是姚某與發(fā)包人訂立的建筑工程分包合同是企業(yè)內(nèi)部施工管理合同，還是工程承攬合同；二是小湯與姚某構(gòu)成了勞務(wù)關(guān)系，還是與發(fā)包人構(gòu)成了事實勞動關(guān)系。

　　2、根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款第一目的規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”，《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款的規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。應(yīng)當認定姚某與發(fā)包人簽訂的建筑工程分包合同屬發(fā)包人企業(yè)內(nèi)部施工管理合同，姚某屬發(fā)包人內(nèi)部施工管理負責人。

　　3、根據(jù)《勞動法》第二條的規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法”。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程\(業(yè)務(wù)\或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包另承擔用工主體責任”。應(yīng)當認定發(fā)包人系小湯的勞動用工主體。

　　4、小湯在姚某分包的工程工地做工，勞動崗位具有穩(wěn)定性，工作內(nèi)容具有建筑工程業(yè)務(wù)專業(yè)性，勞動行為具有從屬性，構(gòu)成與發(fā)包人形成勞動關(guān)系的形式和實質(zhì)要件。應(yīng)當認定小湯與發(fā)包人構(gòu)成事實勞動有關(guān)系。

　　5、此案給法人建筑施工企業(yè)的啟示是：建筑施工工程，不能分包給無資質(zhì)證照的組織或自然人，否則必須承擔勞動用工的相應(yīng)責任。