[案情]

　　2002年12月28日某高中與某公司簽訂了關于開發(fā)該校新址學生生活區(qū)的工程合同，約定：學生生活區(qū)啟用后由某公司經(jīng)營至2022年7月15日，配套設施所有權歸某公司所有。2005年8月16日，某公司、高中后勤管理中心與陳某簽訂承包合同，由陳某承包某高中餐廳，承包期3年。陳某沒有辦理營業(yè)執(zhí)照。2006年9月，李某經(jīng)人介紹到該餐廳任炊事員，月工資500元，但未簽訂勞動合同。2007年2月21日上午，李某受陳某指派用鐵絲做隔離網(wǎng)時，左眼被鐵絲碰傷，經(jīng)鑒定為左眼穿通傷，傷殘等級為7級，后李某申請勞動仲裁，勞動仲裁部門裁決：陳某、某公司、某高中連帶賠償李某各種損失33311元。某高中不服裁決，提起訴訟。

　　[分歧]

　　本案在審理中，就李某的損失應由誰承擔賠償責任，存在兩種不同的意見：

　　一種意見認為，陳某應對李某之傷承擔賠償責任。理由是根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)和民法通則的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。李某受雇于陳某任餐廳炊事員，在工作中受傷，陳某應對李某之傷承擔賠償責任。某公司與某高中并不是李某的雇主，不可能掌控李某的行為，某公司作為陳某的發(fā)包方，也不存在知道或應當知道陳某沒有相應資質或安全生產條件的情形，故某公司與某高中均不應承擔賠償責任。

　　第二種意見認為，陳某與某公司應對李某之傷承擔連帶賠償責任。理由是：根據(jù)勞動法及《工傷保險條例》規(guī)定，勞動者在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷，應當由用人單位承擔全部或部分賠償責任。某高中餐廳承包經(jīng)營權屬某公司，某公司承包給陳某經(jīng)營，陳某沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，某公司應為李某的用人單位。故某公司應對當事人之損傷承擔連帶賠償責任，某高中不應承擔賠償責任。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見，應由陳某與某公司對李某之傷承擔連帶賠償責任，理由是：

　　一、本案應屬勞動法調整，而不受民法通則調整。第一、根據(jù)勞動法的規(guī)定，在我國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用勞動法的規(guī)定。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照勞動法執(zhí)行。勞動部在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中指出，勞動法中所指的個體經(jīng)濟組織一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。根據(jù)上述規(guī)定，勞動合同涉及的主體有：(1)國內的各類企業(yè)、個體工商戶和與之建立勞動關系的勞動者;(2)國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與之形成勞動關系的勞動者。而雇傭關系中，勞動者一般為自然人，還有不屬于勞動法調整范圍的農村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工。第二、從現(xiàn)行的立法狀況看，我國民法與勞動法分屬不同的部門法，雇傭關系一般屬民法調整，勞動合同由勞動法調整。但在司法實踐中，我國的民法和勞動法則視為普通法與特殊法的關系。法院在審理雇傭關系案件時一般適用民事法律的相關規(guī)定，在審理勞動爭議案件時，則首先適用勞動法及相關法規(guī)的規(guī)定，這也體現(xiàn)了《解釋》中規(guī)定的精神。對屬于勞動法和《工傷保險條例》調整的勞動關系，受害人不能對用人單位(雇主)提起民事?lián)p害賠償訴訟，應當依照《工傷保險條例》的規(guī)定，向工傷保險機構請求工傷保險賠償，對工傷保險賠償有爭議的，屬于勞動爭議糾紛，按照勞動爭議案件的處理程序，必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁決定不服的，才可以向人民法院起訴。

　　二、陳某與李某已形成事實上的勞動關系。《工傷保險條例》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內的各類企業(yè)，有雇工的個體工商戶，應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費，中華人民共和國境內的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利。陳某雇傭李某，雖未經(jīng)勞動行政部門批準，簽訂勞動合同，辦理勞動保險，且未辦理營業(yè)執(zhí)照，屬非法用工，但雙方已形成了事實上的勞動關系。陳某作為餐廳承包人和雇主，依法應對雇工的勞動保護承擔責任。李某已經(jīng)勞動行政部門認定為因工受傷，依法應全額享受職工工傷保險待遇。

　　三、陳某沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，某公司應為李某的事故單位。國家勞動部辦公廳勞辦發(fā)(1997)62號關于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復函中規(guī)定：企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經(jīng)營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發(fā)包方簽訂租賃(或承包)合同，若發(fā)生傷亡事故應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。據(jù)此，某公司知道或應當知道陳某沒有辦理經(jīng)營證照，而將餐廳承包給陳某，且在該租賃合同履行過程中未盡到相應的督促和審查義務，故對承包人雇傭的人員在從事雇傭活動中發(fā)生的工傷事故，某公司應當承擔連帶賠償責任。某高中在本案中既不是勞動合同中的用人單位，也不是雇傭合同中的雇主，與李某不存在直接或間接的法律關系，故不應在本案中承擔賠償責任。