??????? ??《條例》第五十七條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，責令限期改正；逾期未改正，責令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）未對施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案進行審查的；（二）發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時要求施工單位整改或者暫時停止施工的；（三）施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時向有關部門報告的；（四）未依照法律、法規(guī)和工程建設強制性標準實施監(jiān)理的?！睆纳鲜鰞?nèi)容不難看出，它從四個方面規(guī)定監(jiān)理的法律責任，這四項法律責任可以用四個“未”字進行概括。本條也對監(jiān)理的違法行為，從經(jīng)濟、行政、刑事等方面規(guī)定了具體的處罰辦法。
??????? 《條例》第五十八條規(guī)定：“注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律、法規(guī)和工程建設強制性標準的，責令停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。”該條文規(guī)定了作為一名監(jiān)理工程師，在執(zhí)業(yè)中必須嚴格遵紀守法，否則將追究其責任，并根據(jù)不同情節(jié)給予必要的行政處罰，輕則停止執(zhí)業(yè)數(shù)月，重則終身不予注冊，構成犯罪的要追究刑事責任。
??????? 4.2? 對監(jiān)理“職責”的思考
??????? ??4.2.1? 民事責任
??????? ??1、“監(jiān)理”是建設單位的委托人
??????? ???? 《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：工程監(jiān)理“對承包單位在施工質量、建筑工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督”；《工程建設監(jiān)理規(guī)定》規(guī)定：“監(jiān)理單位與項目法人之間是委托與被委托的合同關系”?，F(xiàn)行法規(guī)明確了建設單位（被代理人）與監(jiān)理單位（委托代理人）之間的法律關系，這一關系由“委托合同”書面確定下來，同時由“合同”設定委托的范圍、內(nèi)容及責、權、利。顯而易見，沒有“委托”也就沒有“監(jiān)理”。由“委托”這種法律行為形成的法律關系是怎樣的呢？《中華人民共和國民法通則》規(guī)定：“公民，法人可以通過代理人實施民事法律行為，代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任”；“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權”；“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任?！边@樣的法律關系表明：監(jiān)理人（委托代理人）按照委托合同執(zhí)行時產(chǎn)生的法律后果應由建設單位（被代理人）承擔民事責任。但監(jiān)理人不履行責任而損害了建設單位的利益時，監(jiān)理人要承擔民事責任。
??????? ??2、連帶責任
??????? ??在民事責任中有連帶責任，《中華人民共和國民法通則》規(guī)定：“代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任”?！吨腥A人民共和國建筑法》規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任”。在現(xiàn)行法規(guī)中，“監(jiān)理”除此之外沒有其他“連帶責任”。
??????? ??建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)者（施工單位）與“監(jiān)理”沒有合同關系，除非他與監(jiān)理人串通損害建設單位利益，否則他在生產(chǎn)過程中造成的任何后果“監(jiān)理”均不承擔連帶責任。但是，與施工單位有合同（或契約）關系的分包單位，材料（成品、半成品、設備）供應商則有連帶責任。
??????? ??4.2.2? 行政責任
??????? ??《建設工程質量管理條例》（以下簡稱“質量條例”）與《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》（以下簡稱“安全條例”）設立了“監(jiān)理”的行政責任。有了行政責任，就有了行政處罰。多年來，工程界對“質量條例”無異議，而對“安全條例”爭議較多，為什么呢？
??????? ??1、“質量條例”的規(guī)定與建設單位的標的一致
??????? ??建設單位的標的是要在約定時間與造價范圍內(nèi)建成合格的建筑產(chǎn)品，其委托“監(jiān)理”的目的是授權其代表自己對施工單位的履約行為實施監(jiān)督，以保障標的的實現(xiàn)。而“質量條例”授予“監(jiān)理”的權利、責任與義務，與“委托合同”的精神是一致的。建設單位、監(jiān)理單位均無異議。
??????? ??2、“安全條例”的規(guī)定與建設單位的標的不一致
??????? ??建設單位出錢采購的標的物是建筑產(chǎn)品，與建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)（即施工）作業(yè)行為無關。生產(chǎn)（施工）單位有自己的管理體系和生產(chǎn)流程，建設單位（包括委托代理人“監(jiān)理”）無權干預生產(chǎn)（施工）單位的作業(yè)行為，不可能對“作業(yè)行為”承擔責任或義務，這在法理上原本是很清楚的。而《安全條例》出臺后，一些地方的實際做法是割裂“被代理人”與“代理人”這一民事主體關系，要求“代理人（監(jiān)理）”對施工作業(yè)行為承擔責任，這是有悖于法理的，必然引起爭議。
??????? ??3、“監(jiān)理”無權卻有責
??????? ??《安全條例》設立了“監(jiān)理”的安全生產(chǎn)管理的行政責任，卻并沒有賦予“監(jiān)理”行政權力。連“安全條例”也說：“施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應當及時向有關主管部門報告”，如果“監(jiān)理”有行政權力，施工單位敢不聽嗎？施工現(xiàn)場上的生產(chǎn)安全事故的發(fā)生絕大多數(shù)是一瞬間的事，與其要求“及時報告”何不授其“及時處置”之權呢？“監(jiān)理”對施工人員作業(yè)行為的約束或限定的前提條件是必須握有行政許可權，而“監(jiān)理”不是監(jiān)督管理的行政機構，沒有行政許可權，無權去約束施工人員的作業(yè)行為。在責、權如此不匹配的情況下，有的地方還強行要求“監(jiān)理”對施工作業(yè)進行“安全旁站”，并在發(fā)生突發(fā)性職業(yè)傷亡事故后以“監(jiān)理”未進行“旁站”為由，對“監(jiān)理”進行行政處罰。如此有悖于法理的現(xiàn)實必然引起爭議。
??????? ??4、行政處罰引起的幾點疑問
??????? ??（1）“監(jiān)理”是不是安全生產(chǎn)的責任方？
??????? ??《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》列出的安全生產(chǎn)責任方有：生產(chǎn)經(jīng)營單位，政府安全生產(chǎn)監(jiān)督部門、建設項目安全設施的設計人、設計單位，接受生產(chǎn)經(jīng)營單位委托提供技術服務的中介結構，承擔安全評價、認證、檢測、檢驗機構。沒有建設單位及其委托代理人“監(jiān)理”?！氨O(jiān)理”從事的技術服務是由建設單位委托、并為建設單位服務的，而不是由生產(chǎn)經(jīng)營單位（施工單位）委托、為施工單位服務的。因此“監(jiān)理”對施工單位的施工組織設計的審查只能是程序性審查；如果是技術性審查，那就是受施工單位委托而為施工單位服務了。進一步說，如果“監(jiān)理”為生產(chǎn)經(jīng)營單位（施工單位）進行技術服務，那么就是“與第三人串通”，并且超出了企業(yè)的許可經(jīng)營范圍，是違法的。
??????? ??（2）企業(yè)與個人的責任如何區(qū)分？
??????? ??《安全條例》處罰條款中有這樣一條：“未對施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案進行審查的”，這一違法行為是企業(yè)行為或是個人行為呢？《建設工程監(jiān)理規(guī)范》規(guī)定：“總監(jiān)理工程師應組織專業(yè)監(jiān)理工程師審查承包單位報送的施工組織設計（方案）報審表，提出審查意見，并經(jīng)總監(jiān)理工程師審核、簽認后報建設單位?！边@里沒有說要報監(jiān)理企業(yè)，而是報建設單位。顯然，這是監(jiān)理工程師個人的行為，而《安全條例》第五十七條把這一行為說成是“工程監(jiān)理單位”的行為，這是不正確的?！吨腥A人民共和國安全生產(chǎn)法》作為上位法，明確規(guī)定：“國家實行生產(chǎn)安全事故責任追究制度，依照本法和有關法律、法規(guī)的規(guī)定：追究生產(chǎn)安全事故責任人員的法律責任”，請注意是“責任人員”！《安全條例》作為下位法，不可以超越上位法規(guī)定的責任形式、責任范圍和應該承擔責任的行為種類，然而卻一再超越，不能不讓人對其合法性、合理性產(chǎn)生疑問。
??????? ??（3）行政執(zhí)法人員的困惑
??????? ??①建設監(jiān)理的生產(chǎn)安全責任在法規(guī)上有矛盾和含糊，又沒有界定責任的細則和案例分析，在執(zhí)行中有困惑。
??????? ??②《安全條例》規(guī)定，行政處罰職權部門是建設行政主管部門（專業(yè)工程的行業(yè)主管部門及消防等在外），然而有的地方上的“委員會”也在對“監(jiān)理”搞處罰，有的新聞媒體抓住一點就“熱炒”。這些“處罰”不是“處罰”卻更勝于“處罰”，因為他們大于同級建設行政主管部門，輿論影響更強。但其專業(yè)性卻較差。面對這些不進入行政調(diào)查或行政處罰程序的做法，我們又該怎么辦？我們也不愿看到“監(jiān)理”無辜地遭受蹂躪。
??????? ??③行政處罰的構成要件，要求行為人具有主觀過錯，包括故意和過失。不具有主觀過錯的不構成行政違法，是不可以給予行政處罰的。在一些突發(fā)性職業(yè)傷害事故發(fā)生后，監(jiān)理人在事件中不僅沒有主觀過錯，且沒有任何行為，但是“上級”指令要求給予行政處罰，我們該怎么辦呢？
??????? ??4.2.3? 刑事責任
??????? ??《中華人民共和國刑法》第一百三十七條規(guī)定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹谀暇⒈本?、上海、武漢等地發(fā)生的生產(chǎn)（施工作業(yè)）安全事故的處理中，監(jiān)理人員被追究了刑事責任，這一法條是唯一的法律依據(jù)。但是，我認為此條中的“安全事故”是因“降低工程質量標準”而造成的質量安全事故，即建筑物本體的質量缺陷造成的安全事故。而“生產(chǎn)安全事故”則是指生產(chǎn)（施工）過程中的作業(yè)行為造成的職業(yè)傷害?！百|量安全”與“生產(chǎn)安全”是截然不同的兩個概念，這本來是明明白白的事實和道理，不知道為什么要把這兩者混淆在一起，硬要把“監(jiān)理”置于死地？如果“監(jiān)理”這顆外來的種子在這塊土地上不適宜生長，那么干脆取消算了（試驗失敗），保留一個“咨詢”即可。不要搞得火藥味那么濃。在“生產(chǎn)安全事故”的問題上，“監(jiān)理”肯定不應承擔刑事責任。
??????? ??4.2.4? 社會義務
??????? ??在施工現(xiàn)場上發(fā)現(xiàn)施工安全隱患應當立即指出并要求整改，這不僅是“監(jiān)理”的義務，也是所有公民應盡的社會義務，如同發(fā)現(xiàn)火災隱患，每個公民都有義務提出消除隱患，火災發(fā)生時，每個公民都有義務積極進行滅火撲救。對于盡到義務的公民，國家采取的是獎勵辦法。《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》規(guī)定：“國家對在改善安全生產(chǎn)條件、防止生產(chǎn)安全事故、參加搶險救護等方面取得顯著成績的單位和個人，給予獎勵，”在建設工程中，對參與建設的各單位及所有人員，積極鼓勵他們在消除生產(chǎn)隱患、防止生產(chǎn)安全事故方面多作努力和貢獻，對做出顯著成績的單位和個人給予獎勵，才是應當倡導的方法和辦法。
??????? ??4.2.5?? 監(jiān)理應承擔的責任
??????? ??綜上所述，“監(jiān)理責任”在法律上的責任應為：
??????? ??1、主要責任
??????? ??主要責任是民事責任；這是由委托行為和委托合同確立的法律關系和法律責任。
??????? ??但是在這里還需要進一步強調(diào)的是：“監(jiān)理”與施工單位之間無合同關系，根本就不存在對施工單位的生產(chǎn)進行管理（包括施工作業(yè)安全），如前所述，“監(jiān)理”也無權干預施工作業(yè)行為?！氨O(jiān)理”的所謂“管理”是合同管理，是代表建設單位對施工單位履行合同的監(jiān)督管理。因此，“監(jiān)理”與施工單位之間無民事連帶責任。
??????? ??2、次要責任
??????? ??次要責任是行政責任；這是基于政府授權的前提條件下而承擔的責任。如在工程質量與質量安全方面有行政責任。但在生產(chǎn)安全（即施工作業(yè)安全）方面應當沒有行政責任。
??????? ??監(jiān)理承擔安全責任不可逆轉，監(jiān)理人員也不能總是杞人憂天，要吃這行飯，只有認真的面對現(xiàn)實。建議大家力求做好下面幾方面工作，以降低我們的執(zhí)業(yè)風險：
??????? ??一、建立風險管理制度，提高監(jiān)理人員綜合素質。從制度建設方面進行控制，建立行之有效的風險防范制度。不斷加強監(jiān)理人員培訓，提高監(jiān)理人員分析識別安全隱患的能力和回避、化解風險的能力。
??????? ??二、規(guī)范監(jiān)理工作程序，提高監(jiān)理操作規(guī)范度。建立規(guī)范化的工作管理程序，完善安全管理流程，制訂切實可行的監(jiān)理規(guī)劃和安全監(jiān)理實施細則。強調(diào)預防為主，主動全過程控制，處理好監(jiān)理工作對資源的需求。
??????? ??三、提高目標控制能力。以自己的誠信、能力和責任心做到即時判斷，協(xié)調(diào)和解決矛盾，努力實現(xiàn)工作目標。
??????? ??四、做好組織建設，強化內(nèi)部管理。建立健全項目部組織機構，分工明確，責任到人。完善內(nèi)部檢查、考核體系，做到自我完善，持續(xù)改進。
??????? ??五、制訂防范和規(guī)避監(jiān)理責任的措施
??????? ??（1）監(jiān)理單位應加強監(jiān)理從業(yè)人員的安全生產(chǎn)教育工作，牢固樹立監(jiān)理人員的安全責任防范意識，提高法制觀念和合同管理意識。要正確理解《條例》中規(guī)定的職責、職權和責任范圍，分析可能存在的風險，制定各項措施，防止安全事故的發(fā)生。
??????? ??（2）項目監(jiān)理機構應根據(jù)《條例》的規(guī)定，按照工程建設的強制性標準和監(jiān)理規(guī)范的要求，編制包括安全生產(chǎn)監(jiān)理方案的項目監(jiān)理規(guī)劃和監(jiān)理實施細則安全監(jiān)理細則--通用.doc>，并明確安全生產(chǎn)監(jiān)理工作的內(nèi)容、程序、制度、方法和措施。對于施工安全風險較大的基坑支護與降水、土方開挖、模板、起重吊裝、腳手架、拆除與爆破以及其他危險性較大的幾類工程，應單獨編制安全監(jiān)理實施細則。對于深基坑、地下暗挖、高大模板、30M以上及高空作業(yè)、城市房屋拆除爆破和其他土石方爆破、施工安全難度較大的起重吊裝工程，應當根據(jù)專家組論證的意見完善安全監(jiān)理實施細則，督促施工單位按照專家組意見完善施工方案，并予以審核簽認。
??????? ??（3）總監(jiān)要根據(jù)工程的具體特點，確定安全管理的監(jiān)理人員，明確其職責，做到安全管理落到實處。
??????? ??（4）項目監(jiān)理機構在審查勘察、設計文件時，發(fā)現(xiàn)有不滿足有關法律、法規(guī)、強制性標準規(guī)定，或存在較大施工安全風險時，要及時向建設單位、勘察設計單位提出，以共同做好防范安全事故的發(fā)生。
??????? ??（5）監(jiān)理要嚴格對施工單位的安全保證體系進行審查，監(jiān)理要認真審查施工單位編制的施工組織設計的安全技術措施、施工現(xiàn)場臨時用電方案和危險性較大的分部分項工程專項施工方案，重點審查其內(nèi)容是否符合工程建設強制性標準要求，企業(yè)技術負責人是否簽字確認。
??????? ??（7）監(jiān)理要加強現(xiàn)場的巡視和檢查。監(jiān)督施工單位嚴格按照法律、法規(guī)、工程建設強制性標準和審查批準的專項施工方案組織施工，制止違規(guī)施工作業(yè)，督促施工單位安全保證體系的正常運行；發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，要及時要求施工單位進行整改，并對整改結果進行復查；情況嚴重的，總監(jiān)應以書面形式要求施工單位暫停施工，并及時向有關主管部門報告。
??????? ??（8）監(jiān)理單位和監(jiān)理人員要特別重視安全監(jiān)理資料的收集、整理和保存，以便維護監(jiān)理的合法權益。安全監(jiān)理資料必須真實、完整，能夠反映監(jiān)理單位和監(jiān)理人員依法履行安全監(jiān)理職責的全貌。安全監(jiān)理資料應包括監(jiān)理日記、監(jiān)理月報、音像資料及事故處理資料等。監(jiān)理人員在監(jiān)理日記中應當記錄當天施工現(xiàn)場安全生產(chǎn)和安全管理工作情況，記錄發(fā)現(xiàn)和處理的安全問題。監(jiān)理月報應包含安全監(jiān)理內(nèi)容，對當月施工現(xiàn)場的安全施工狀況和安全管理工作作出評述，并及時報送建設單位，必要時報送有關主管部門。安全監(jiān)理資料的整理要及時、規(guī)范。
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