目前，建設(shè)工程承包中的不具備用工主體資格的承包人、違法分包的分承包人、轉(zhuǎn)承包人和掛靠承包人（資質(zhì)借用人）等實際施工人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的工傷認(rèn)定和權(quán)利救濟(jì)有勞社部和最高法的相關(guān)規(guī)定，而對于實際施工人本人從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的性質(zhì)和責(zé)任問題并無明文規(guī)定。實踐中往往套用有關(guān)實際施工人招用的勞動者因工傷亡的規(guī)定，認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷，并確認(rèn)實際施工人與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人存在事實勞動關(guān)系。這種做法顯然是錯誤的，必須加以糾正。

　　從法律關(guān)系看，實際施工人與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人不存在勞動關(guān)系

　　根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動關(guān)系是工傷認(rèn)定的前提。即使按照勞社部和最高法有關(guān)實際施工人招用的勞動者因工傷亡可以認(rèn)定工傷的規(guī)定，也是基于勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人只是承擔(dān)替代性的工傷保險責(zé)任。勞動關(guān)系是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從屬性（隸屬性）是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間的地位是不平等的，勞動力的支配權(quán)掌握在用人單位手中，雙方是管理與被管理的隸屬關(guān)系，勞動關(guān)系中風(fēng)險責(zé)任由用人單位承擔(dān)，勞動者的勞動報酬特定化為持續(xù)的定期的工資支付。認(rèn)定勞動關(guān)系必須緊緊抓住這一本質(zhì)特征，不具有這一特征的不能認(rèn)定為勞動關(guān)系。而工程承包、轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中，發(fā)包人與承包人、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人、分包人與分承包人處于平等的法律地位，雙方當(dāng)事人之間不存在管理與被管理的關(guān)系。掛靠承包是一種資質(zhì)借用、獨立核算行為。雖然掛靠承包人對外以被掛靠人名義從事經(jīng)營活動，掛靠承包人通常要以管理費、保證金的形式向其交納一些費用。然而被掛靠人只是配合承接工程項目，并非實際上真正履行所謂的管理義務(wù)。因而掛靠承包人與被掛靠人之間存在的是平等關(guān)系，而非管理與被管理的隸屬關(guān)系。因此，實際施工人與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人之間不存在勞動關(guān)系，認(rèn)定實際施工人的傷亡為工傷也就失去了其基本前提。

　　從工傷主體看，實際施工人并非發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人的職工或雇員

　　工傷這一概念以字面解釋，其含義似乎是指因工作而引起的傷害。然而這只是望文生義，并非勞動法上的工傷概念，勞動法上的工傷是有特定的主體要求的。根據(jù)《工傷保險條例》第二條規(guī)定，工傷的主體只能是職工，包括企事業(yè)單位的職工和個體工商戶的雇工?！豆ｋU條例》第十四條也規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷……”。所謂職工，是企事業(yè)、個體工商戶等用人單位中以工資收入為主要生活來源的勞動者。而在建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠承包的工程承建中，存在著發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人與實際施工人以及實際施工人與其招用的勞動者之間的兩層法律關(guān)系。在這兩層法律關(guān)系中，夠得上職工（雇員）稱謂的只有實際施工人招用的勞動者。因為他們是被實際施工人招用并且受其管理從事勞動而從實際施工人那里領(lǐng)取工資的勞動者。而實際施工人與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人之間存在的則是平等主體之間的民事關(guān)系，并不受發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人的行政管理，而是直接承建工程的包工頭。在這里，他是通過承建工程獲取經(jīng)營利潤的經(jīng)營者，其主要的生活來源根本不是實際上也沒有賺取發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人的工資。既然實際施工人稱不上職工這個名號，當(dāng)然也就不是勞動法上的工傷主體。既然不是工傷主體，其因工傷亡也就不能認(rèn)定為工傷。如果硬要說他是職工，那么也只能是他自己的職工，其工傷的保險責(zé)任無疑也只能由他自己承擔(dān)。

　　從相關(guān)規(guī)定看，也絕不應(yīng)該張冠李戴地適用類推而認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷

　　實踐中之所以會出現(xiàn)認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷，并確認(rèn)實際施工人與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人之間存在事實勞動關(guān)系，主要原因是套用《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條的規(guī)定。即：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織和自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”與此相類似的規(guī)定還有新近的兩個規(guī)定，即《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)[2013]34號）第7條和《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第（四）、（五）項。這三個規(guī)定均只規(guī)定實際施工人招用的勞動者因工傷亡的性質(zhì)與責(zé)任，而并沒有涉及實際施工人因工傷亡的性質(zhì)與責(zé)任問題。準(zhǔn)確適用法律是法律適用的基本要求之一，將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定張冠李戴地適用于實際施工人，顯然與這一要求相背離，也可以說是適用法律錯誤。即使從類推適用上來看，也是說不通的。因為其一，類推適用的前提是本質(zhì)相似性。正如前面所述，實際施工人是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工資的雇員，兩者沒有本質(zhì)相似可言。其二，與刑事上實行罪刑法定原則、不能適用類推一樣，行政上實行過罰法定原則也不能適用類推。而工傷認(rèn)定是一種行政行為，所以不能套用前述規(guī)定來類推認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷。

　　從適用后果看，適用類推認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷將使得多回訴訟重歸于零

　　《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第二款規(guī)定：“前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。”從這一規(guī)定可以看出，實際施工人才是對其招用的勞動者傷亡承擔(dān)工傷保險責(zé)任的最終責(zé)任人，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人對實際施工人招用的勞動者承擔(dān)工傷賠償責(zé)任只是替代責(zé)任而已。發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人替代實際施工人先行向工傷的勞動者賠付相關(guān)費用，其后再向?qū)嶋H施工人進(jìn)行追償。如果類推適用對實際施工人招用的勞動者工傷認(rèn)定的規(guī)定，認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷，那么在實際施工人要求判令發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人對其承擔(dān)工傷保險責(zé)任的民事訴訟中，法院就要支持其主張。而由于發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人承擔(dān)的只是替代責(zé)任，自然在對實際施工人承擔(dān)保險責(zé)任后就要向作為最終責(zé)任人的實際施工人提起追償訴訟。這時法院又須依據(jù)法釋[2014]9號規(guī)定第三條第二款的規(guī)定，支持發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人的追償主張。如此這般大費周折地進(jìn)行了工傷認(rèn)定訴訟、責(zé)任承擔(dān)訴訟和追償訴訟，期間還可能出現(xiàn)兩次強(qiáng)制執(zhí)行，而最終的結(jié)果則將是饒了一大圈又回到了原點，折騰來折騰去還是要重歸于零，使得訴訟變得毫無意義。這樣既浪費了司法資源，又增加了當(dāng)事人的訴累，真是早知如此何必當(dāng)初！