??????? （三）職業(yè)傷害補(bǔ)償法律尚未理順
??????? 在我國現(xiàn)階段，工傷保險(xiǎn)是主要的職業(yè)傷害補(bǔ)償方式，但工傷保險(xiǎn)還存在諸多問題沒有解決，比如工傷保險(xiǎn)的覆蓋率過低問題、合理確定工傷保險(xiǎn)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題、工傷保險(xiǎn)的預(yù)防功能及康復(fù)功能的實(shí)現(xiàn)問題；還有一些問題沒有理順，比如《安全生產(chǎn)法》第48條、《職業(yè)病防治法》第52 條規(guī)定，除了工傷保險(xiǎn)賠償外，依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，工人有權(quán)向本單位提出賠償要求，但是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條卻明確規(guī)定依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，這兩者之間明顯存在錯(cuò)位。再比如在有第三人侵權(quán)的情況下，工傷保險(xiǎn)和民事賠償之間應(yīng)當(dāng)怎樣協(xié)調(diào)也沒有理順。另外對于用人單位沒有為其參加工傷保險(xiǎn)的勞動(dòng)者，在發(fā)生工傷后，《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定由單位按照工傷保險(xiǎn)的待遇予以賠償，立法的出發(fā)點(diǎn)或許是出于對勞動(dòng)者的保護(hù)，但是在單位有過錯(cuò)的情況下，用人單位按照侵權(quán)進(jìn)行賠償?shù)臄?shù)額可能大于按照工傷進(jìn)行的賠償?shù)臄?shù)額，甚至懸殊甚大，以死亡為例，一次性工亡補(bǔ)助金的標(biāo)準(zhǔn)只是48個(gè)月至60個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，而普通的人身損害的死亡賠償金為按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入的20年計(jì)算，因此現(xiàn)在工傷保險(xiǎn)一律不區(qū)分過錯(cuò)的做法值得商榷。在工傷保險(xiǎn)之外，實(shí)踐中還有用人單位自愿參加的商業(yè)性保險(xiǎn)以及立法強(qiáng)制推行、商業(yè)公司承保的商業(yè)保險(xiǎn)，自愿的商業(yè)保險(xiǎn)是用人單位為了分散風(fēng)險(xiǎn)所做的選擇，并無可厚非。政府強(qiáng)制推行的商業(yè)保險(xiǎn)業(yè)也有其合理性，因?yàn)楣ｋU(xiǎn)提供的補(bǔ)償只是低程度的，因此需要在高危行業(yè)推行商業(yè)保險(xiǎn)作為補(bǔ)充，但推行需要立法的支持。
??????? （四）職業(yè)安全衛(wèi)生教育及職業(yè)安全投入的法律存在較大問題
??????? 如上文所述，我國《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》明確規(guī)定了職業(yè)安全和職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)，但都原則性太強(qiáng)，缺乏配套措施，不易操作，因此難以落實(shí)；雖然相關(guān)部門規(guī)章對職業(yè)安全衛(wèi)生教育進(jìn)行了細(xì)化，但總體上來說，仍然是粗線條的，不但對培訓(xùn)的內(nèi)容、方案缺乏規(guī)范，而且對培訓(xùn)過程、效果的監(jiān)督考核機(jī)制缺乏規(guī)范，導(dǎo)致實(shí)踐中職業(yè)安全衛(wèi)生培訓(xùn)的形式化現(xiàn)象嚴(yán)重，無法起到培訓(xùn)的應(yīng)有效果。就安全投入來看，雖然法律明文規(guī)定了安全生產(chǎn)費(fèi)用的提取，但法律仍在兩個(gè)地方存在不足，一是缺乏費(fèi)用提取的監(jiān)管，二是缺乏費(fèi)用使用的監(jiān)管，并且沒有對職業(yè)安全衛(wèi)生費(fèi)用的提取設(shè)置強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。以煤礦為例，有數(shù)據(jù)表明，我國煤礦安全投入的85.73%流向了安全工程、安全設(shè)備等“硬件”方面，而在安全文化、安全教育、安全科技等“軟件”方面則投入很少。
??????? （五）法律責(zé)任的配置存在缺陷
??????? 在職業(yè)安全衛(wèi)生問題上，事先的預(yù)防比事后的懲罰更具有意義，因此在法律責(zé)任的配置上首先應(yīng)體現(xiàn)出對事先預(yù)防的引導(dǎo)。據(jù)此考察我國目前的職業(yè)安全衛(wèi)生法律責(zé)任配置狀況，首先民事責(zé)任的配置是存在缺陷的，比如勞動(dòng)者遭遇工傷后、只要用人單位繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，就一律不考察用人單位是否具有侵權(quán)行為，都只對勞動(dòng)者進(jìn)行工傷保險(xiǎn)待遇水平的賠償?shù)淖龇ň褪抢C，因?yàn)槿绱艘詠恚瑢τ谟萌藛挝粊碇v，交與不交保險(xiǎn)費(fèi)的區(qū)別并不大，這種民事責(zé)任的設(shè)置難以促進(jìn)企業(yè)進(jìn)行事故預(yù)防；其次行政制裁也是有缺陷的，比如煤礦是我國職業(yè)安全衛(wèi)生事故頻發(fā)的重災(zāi)區(qū)，多起礦難事故都是經(jīng)安全監(jiān)察人員多次指出事故隱患、責(zé)令整改、甚至在責(zé)令停產(chǎn)整頓之后，煤礦拒不整改或擅自復(fù)工而造成的，這實(shí)際上這反映出我國行政責(zé)任的配置是有問題的；再次刑事制裁同樣也存在問題，僅以《刑法》第134、135條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪和重大勞動(dòng)安全事故罪為例，兩罪都要求以已經(jīng)“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”作為犯罪成立的法律要件，但這種制裁機(jī)制只注重了事后的懲處，而忽視了事前的預(yù)防，不僅是不完整的，而且是低效的。除此之外，我國法律還存在過分依靠強(qiáng)制制裁的方式調(diào)整職業(yè)安全衛(wèi)生問題，而忽略根據(jù)此領(lǐng)域問題本身的特點(diǎn)設(shè)計(jì)其他調(diào)整方法的弊端。
??????? 三、我國職業(yè)安全衛(wèi)生法制的完善
??????? （一）建立完善的職業(yè)安全衛(wèi)生法律體系
??????? 從世界范圍來看，如果說早期的職業(yè)安全衛(wèi)生立法是源于工業(yè)化國家緩和勞資矛盾的需要，則現(xiàn)代的職業(yè)安全衛(wèi)生立法更加趨向于從人權(quán)及勞權(quán)保障的角度思考問題。我國職業(yè)安全衛(wèi)生法制的完善也應(yīng)當(dāng)在這個(gè)理念的指導(dǎo)下完成。從法律體系的結(jié)構(gòu)來說，首先，我國應(yīng)當(dāng)制定職業(yè)衛(wèi)生法律領(lǐng)域的基本大法，這部法律應(yīng)當(dāng)全面規(guī)范職業(yè)安全衛(wèi)生領(lǐng)域的基本問題，而且由于職業(yè)安全與職業(yè)衛(wèi)生工作具有諸多的共性，完全可以將二者一并入法；其次，在這部法律的指引下，我國應(yīng)當(dāng)制定若干下位層次的法律，這些法律向下既是其所屬領(lǐng)域的基本法，向上又是職業(yè)安全衛(wèi)生基本法的依托法，這些法律可以按照行業(yè)來制定，因?yàn)椴煌袠I(yè)的職業(yè)安全衛(wèi)生工作的確有不同的特點(diǎn)；除去具有行業(yè)性特點(diǎn)的問題應(yīng)當(dāng)各自單獨(dú)立法之外，一些具有共性的問題應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一制定，比如關(guān)于職業(yè)安全衛(wèi)生監(jiān)察的法律規(guī)定、關(guān)于事故救援的法律規(guī)定、關(guān)于職業(yè)傷害補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定、關(guān)于職業(yè)安全衛(wèi)生教育培訓(xùn)的法律規(guī)定等等；再次，應(yīng)當(dāng)針對第二層次的法律制定法規(guī)、規(guī)章以細(xì)化相關(guān)法律、增強(qiáng)法律的可操作性。
??????? （二）合理界定職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)利的主體范圍、完善權(quán)力的實(shí)現(xiàn)途徑
??????? 職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)的權(quán)利主體范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到全體勞動(dòng)者，并非僅為一部分的勞動(dòng)者，因?yàn)椴⒎侵挥胁糠謩趧?dòng)者才存在職業(yè)安全衛(wèi)生條件的需要，以公務(wù)員為例，雖然在我國現(xiàn)行的法律框架下，公務(wù)員有《公務(wù)員法》的保護(hù)，但是公務(wù)員法畢竟在本質(zhì)上屬于公務(wù)員的管理法，就其內(nèi)容而言，其雖然也在第13條規(guī)定了公務(wù)員的權(quán)利，但并沒有職業(yè)安全衛(wèi)生類權(quán)利的規(guī)定，因此現(xiàn)行職業(yè)安全衛(wèi)生法律形成了對某些群體的保護(hù)空白地帶。美國和英國的相關(guān)立法適用于一切雇傭工人的工作場所；第155號公約適用于“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)部門”，而“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)部門”一詞被定義為覆蓋雇傭工人的一切部門，包括公共機(jī)構(gòu)，而“工人”一詞也覆蓋一切受雇人員，包括公務(wù)人員，同時(shí)還規(guī)定與工作有關(guān)的“健康”一詞，不僅指沒有疾病或并非體弱，也包括對于與工作安全和衛(wèi)生直接有關(guān)的影響健康的身心因素，上述國家的立法和公約的目的在于為每一個(gè)雇員都提供安全的工作環(huán)境和條件。再就權(quán)利實(shí)現(xiàn)的途徑來看，關(guān)鍵是加強(qiáng)外部監(jiān)管，并在我國真正建立起有效的三方機(jī)制、在法律上保障勞動(dòng)者對職業(yè)安全衛(wèi)生工作的參與權(quán)，另外，由于我國對勞動(dòng)者的社會保障水平比較低，針對實(shí)踐中勞動(dòng)者基于生存的需要而不得不放棄維權(quán)的無奈現(xiàn)實(shí)，我國亟需加強(qiáng)社會保障方面的立法工作，解除勞動(dòng)者的維權(quán)之憂。
??????? （三）理順并完善職業(yè)傷害補(bǔ)償法律
??????? 我國應(yīng)當(dāng)通過立法擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)覆蓋面，以工傷保險(xiǎn)作為職業(yè)傷害補(bǔ)償?shù)淖钪匾绞?，鑒于工傷保險(xiǎn)只提供基本性補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)在工傷保險(xiǎn)之外考察用人單位的過錯(cuò)情況決定其民事責(zé)任狀況，對于沒有為勞動(dòng)者參加保險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)以其是否存在過錯(cuò)作為決定其承擔(dān)不同民事責(zé)任的依據(jù)。《人身損害賠償解釋》作為司法解釋，其不能與《安全生產(chǎn)法》的效力相抗衡。對于第三人侵權(quán)下的工傷保險(xiǎn)與民事賠償責(zé)任競合的問題，應(yīng)當(dāng)按照先民事，不足由工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充的模式進(jìn)行，因?yàn)楣ｋU(xiǎn)基金具有保險(xiǎn)的功能，且具有?？顚Ｓ玫男再|(zhì)，第三人的侵權(quán)雖與工傷競合，但傷害的起因在于第三人的侵權(quán)行為，所以第三人應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)民事責(zé)任。至于商業(yè)保險(xiǎn)的問題，在工傷保險(xiǎn)之外，自愿性的商業(yè)保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)保留，強(qiáng)制性的商業(yè)保險(xiǎn)有其合理性，但由于用人單位必須參加兩個(gè)保險(xiǎn)，推進(jìn)難度可想而知，因此立法應(yīng)當(dāng)注意構(gòu)建推行該種保險(xiǎn)的法律方法。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)從法律上防范用人單位參保之后對職業(yè)安全衛(wèi)生工作的懈怠心理。最后，值得特別指出的是企業(yè)拒不參保的理由或許并非完全沒有道理，在現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)機(jī)制下，差別費(fèi)率、浮動(dòng)費(fèi)率機(jī)制并不完善，對于有些大型的、運(yùn)作規(guī)范的、職業(yè)安全衛(wèi)生工作較好的企業(yè)來說，每年數(shù)目不小的保費(fèi)或許純粹是為他人的不法行為買單，所以他們參保的積極性并不高，因此我國還應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的保險(xiǎn)類型之外，創(chuàng)立更加多樣化的保險(xiǎn)形式，比如行業(yè)保險(xiǎn)、自保等等。
??????? （四）健全職業(yè)安全衛(wèi)生教育培訓(xùn)及安全投入的相關(guān)法律
??????? 對勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)安全衛(wèi)生教育培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)是預(yù)防事故的根本性措施之一，但是我國的職業(yè)安全衛(wèi)生法律在這一方面非常薄弱，現(xiàn)有的立法不但層次低，而且內(nèi)容過于原則，今后應(yīng)當(dāng)制定較高層次的法律，能夠?qū)趧?dòng)者在職業(yè)過程中的職業(yè)安全與衛(wèi)生問題進(jìn)行從培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)、培訓(xùn)內(nèi)容、培訓(xùn)時(shí)間、培訓(xùn)效果考核、培訓(xùn)監(jiān)管進(jìn)行較為全面的規(guī)范，使培訓(xùn)真正能夠發(fā)揮作用。另外，對于安全費(fèi)用的提取，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確費(fèi)用提取的監(jiān)管制度，同時(shí)對于職業(yè)安全衛(wèi)生費(fèi)用的比例應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理測算并強(qiáng)制性提取，并監(jiān)督款項(xiàng)的使用，鑒于職業(yè)安全衛(wèi)生教育培訓(xùn)及安全投入的重要性，對違法行為應(yīng)規(guī)定嚴(yán)厲的法律責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)指出的是，職業(yè)安全衛(wèi)生問題屬于社會公共問題，并不僅僅是勞資雙方的問題，政府也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極作用，我國雖然不能實(shí)行以政府財(cái)政支持為主的安全投入及職業(yè)安全衛(wèi)生教育模式，但政府應(yīng)當(dāng)在此領(lǐng)域給予較多的關(guān)注，從其他國家的經(jīng)驗(yàn)來看，政府的參與度越高，一個(gè)國家的職業(yè)安全衛(wèi)生狀況就越好，瑞典就是例證。
??????? （五）完善職業(yè)安全衛(wèi)生法律責(zé)任的配置
??????? 完善我國職業(yè)安全衛(wèi)生法律責(zé)任的配置應(yīng)當(dāng)注意這么幾個(gè)問題：第一，由于我國正處于經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展期，而安全投入?yún)s長期處于欠賬狀態(tài)，從整體上說，用人單位的守法意識不強(qiáng)，同時(shí)勞動(dòng)者的維權(quán)意識較低，維權(quán)渠道不暢通，職業(yè)安全衛(wèi)生形勢嚴(yán)峻，在這種情況下，我國應(yīng)當(dāng)采取高度的職業(yè)安全衛(wèi)生干預(yù)政策，其中包括較高程度的法律干預(yù)，法律責(zé)任的配置也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)嚴(yán)格性，比如，民事責(zé)任方面除了考察用人單位是否參加工傷保險(xiǎn)以外還應(yīng)當(dāng)考察其過錯(cuò)；在行政責(zé)任及刑事責(zé)任的配置上也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格化，比如罰款、量刑的加重以促使用人單位改善工作場所的職業(yè)安全衛(wèi)生條件。第二，法律責(zé)任應(yīng)體現(xiàn)出對職業(yè)傷害預(yù)防的引導(dǎo)；第三，引進(jìn)諸如經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)類的調(diào)整手段，引導(dǎo)用人單位自覺守法，我國除了工傷保險(xiǎn)的浮動(dòng)費(fèi)率機(jī)制外，在本法律領(lǐng)域少見其他經(jīng)濟(jì)手段的應(yīng)用，然而在本領(lǐng)域適用該調(diào)整法具有很大的合理性，因?yàn)榭疾彀踩度氩蛔愕脑?，往往能夠得出用人單位利益?qū)動(dòng)使然的結(jié)論，既然大部分用人單位都是從利益出發(fā)考慮問題，法律責(zé)任的設(shè)計(jì)就應(yīng)當(dāng)尊重這一特點(diǎn)，即對違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的同時(shí)，對于守法的企業(yè)也應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)或榮譽(yù)，并將獎(jiǎng)勵(lì)或榮譽(yù)作為用人單位進(jìn)入某些行業(yè)或獲得某些資格的前提條件，這樣有助于引導(dǎo)企業(yè)自覺守法；第四，加強(qiáng)法律責(zé)任間的銜接。在職業(yè)安全衛(wèi)生法律中，往往存在行政責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接問題，如果銜接不好，就會導(dǎo)致法律責(zé)任的虛置，比如，我國2002年出臺的《安全生產(chǎn)法》規(guī)定對生產(chǎn)安全事故隱瞞不報(bào)、謊報(bào)或者拖延不報(bào)的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，然而《刑法》是沒有此罪名的，直到2006年出臺《刑法修正案（六）》才增加這一罪名。我國職業(yè)安全衛(wèi)生法律領(lǐng)域存在不少行政責(zé)任在一定條件下升格為刑事責(zé)任的問題，因此應(yīng)當(dāng)注意兩種責(zé)任的相互銜接問題。
??????? 總體上來說，職業(yè)安全衛(wèi)生法制能夠?qū)β殬I(yè)安全衛(wèi)生工作產(chǎn)生重要的促進(jìn)作用，但客觀地說，法律調(diào)整的方法仍然具有局限性，存在執(zhí)法效果、執(zhí)法效率方面的問題，因此法律并不是唯一可行的手段，在法律方法之外，政府也應(yīng)當(dāng)通過各種手段推進(jìn)這項(xiàng)工作。從世界范圍來看，進(jìn)入上世紀(jì)80年代中后期以來，一些國家的職業(yè)安全衛(wèi)生工作出現(xiàn)了新的趨勢，即在完善職業(yè)安全衛(wèi)生法律體系的同時(shí)，越來越強(qiáng)調(diào)在強(qiáng)制執(zhí)法的基礎(chǔ)上通過合作治理、社會參與、政府提供相關(guān)服務(wù)的方式協(xié)助企業(yè)守法。比如美國于1994年開發(fā)了安全衛(wèi)生計(jì)算機(jī)軟件幫助公司認(rèn)真執(zhí)行金屬鎘標(biāo)準(zhǔn)；1995年正式開通了職業(yè)安全衛(wèi)生管理局的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提供安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和程序服務(wù)；1996年開通了電話、電傳投訴舉報(bào)系統(tǒng)，爭取迅速解決企業(yè)不安全和職業(yè)衛(wèi)生條件不達(dá)標(biāo)的投訴問題。近些年來，美國職業(yè)安全衛(wèi)生管理局還致力于與雇主、雇員、工會以及他們的組織建立自愿、合作的關(guān)系,開展了包括自愿防護(hù)計(jì)劃、戰(zhàn)略伙伴關(guān)系計(jì)劃和聯(lián)盟計(jì)劃在內(nèi)的一些項(xiàng)目，目的在于激發(fā)企業(yè)自身的積極性、主動(dòng)性,引導(dǎo)企業(yè)自覺保障工作場所的安全。上述變化反映了原來那種強(qiáng)制性的外部執(zhí)法模式針對企業(yè)內(nèi)部職業(yè)安全衛(wèi)生這個(gè)復(fù)雜的問題可能確實(shí)存在難以見效之處，而引進(jìn)柔性的、引導(dǎo)型的服務(wù)與合作的因素，則可以調(diào)動(dòng)企業(yè)自覺維護(hù)安全的積極性，是對強(qiáng)制執(zhí)法的有效補(bǔ)充。其實(shí)兩種方式相比，自愿守法的成本更小，在美國也收到了一定的效果，值得我國學(xué)習(xí)與借鑒。
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