在《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令412號）里，筆者并沒有查到建筑施工特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核屬于確需保留的行政審批項(xiàng)目?！栋踩a(chǎn)許可證條例》、《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》沒有設(shè)定建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可，也沒有授權(quán)建設(shè)部門開展特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核?？梢?，建設(shè)部門對建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可既沒有法律法規(guī)依據(jù)，也不屬于保留的行政審批項(xiàng)目。因此，建設(shè)部門開展特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核屬于新增行政許可項(xiàng)目，這與國家正在努力減少行政審批項(xiàng)目背道而馳，起碼與現(xiàn)行《中華人民共和國行政許可法》的立法精神相違背，最關(guān)鍵的、最根本的問題就是這一行政許可缺乏法律依據(jù)。

　　根據(jù)《中華人民共和國立法法》第七十一條第二款：部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十六條第一款規(guī)定：行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。

　　第三款規(guī)定：規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。

　　第四款規(guī)定：法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

　　第十七條規(guī)定：除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

　　第二十二條規(guī)定：行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。

　　第七十一條第二款：部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

　　《中華人民共和國行政許可法》第十七條規(guī)定：其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。其他規(guī)范性文件包括國務(wù)院部門規(guī)章、較大市地方政府規(guī)章、依法不享有規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府和其他機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，規(guī)范性文件違法設(shè)定行政許可是指在上位法沒有規(guī)定行政許可的情形下，自行創(chuàng)設(shè)行政許可事項(xiàng)。如果只在上位法設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，則不是設(shè)立行政許可。建設(shè)部門制定的特種作業(yè)人員規(guī)章規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)，而不能在法律法規(guī)沒有授權(quán)的情況下，擅自設(shè)立行政許可或違法變相設(shè)立行政許可，而且國務(wù)院部門規(guī)章也無權(quán)設(shè)立行政許可。

　　在我國現(xiàn)行立法體制下，依法的效力等級的不同，可以將現(xiàn)行法分為憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)。依照上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的法律基本原則，其中，法律的效力高于行政法規(guī)，法律是行政法規(guī)的上位法，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章的效力，是部門規(guī)章的上位法。當(dāng)法律與行政法規(guī)發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定；當(dāng)行政法規(guī)與部門規(guī)章發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)的規(guī)定。有特別法則優(yōu)先適用特別法，在不適用特別法的情況則適用一般法。

　　通過比較，我們可以看出，目前，特種作業(yè)人員的培訓(xùn)考核工作應(yīng)該由安監(jiān)部門或特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門組織實(shí)施，法律法規(guī)并沒有授權(quán)建設(shè)部門履行特種作業(yè)考核的職能，建設(shè)部門開展特種作業(yè)人員行政許可是缺乏法律依據(jù)的。建設(shè)部門有責(zé)任指導(dǎo)監(jiān)督本行業(yè)安全培訓(xùn)工作，督促企業(yè)遵守安全生產(chǎn)法律法規(guī)。從大部制改革后的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部職責(zé)我們也可以了解到，國務(wù)院于2008年7月取消住房和城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域個(gè)人執(zhí)業(yè)資格行政審批的審查事項(xiàng)（詳見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)[2008]74號）），而且也沒有明確建設(shè)部門組織實(shí)施建筑施工特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核工作。這一點(diǎn)也可以說明建設(shè)部門不是特種作業(yè)人員的行政許可機(jī)關(guān)。

　　當(dāng)前，建設(shè)部門的作法，無疑是在特種作業(yè)人員已持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》的情況下，再辦一個(gè)從內(nèi)容到形式都沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，明顯屬于重復(fù)許可，明顯違反《中華人民共和國行政許可法》的立法原則。

　　為杜絕各部門濫設(shè)行政許可項(xiàng)目，《行政許可法》沒有賦予國務(wù)院部門規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，以從源頭上根治因行政許可項(xiàng)目繁雜而導(dǎo)致“審批腐敗”屢禁不止的現(xiàn)象再度蔓延。這也是《行政許可法》從制度安排層面解決了諸多困繞“審批腐敗”久醫(yī)不治的癥結(jié)和問題。對于政府的行政部門來說，必須遵守“法無授權(quán)皆禁止”，做到依法行政。

　　依照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，“制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)遵循精簡、統(tǒng)一、效能的原則，相同或者相近的職能應(yīng)當(dāng)規(guī)定由一個(gè)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，簡化行政手續(xù)?！?/p>

　　從上面的論述已經(jīng)看出，特種作業(yè)人員的從業(yè)資格管理直接涉及到的是安全生產(chǎn)問題。因此，負(fù)有安全生產(chǎn)綜合管理之責(zé)的安監(jiān)部門是特種作業(yè)人員從業(yè)資格管理的職能部門，其它部門可以在其職責(zé)范圍內(nèi)配合安監(jiān)部門的安排履行安全生產(chǎn)職責(zé)，但不得擅自越權(quán)。這是職權(quán)明晰、職責(zé)明確的必然要求。

　　按照《中華人民共和國立法法》第72條的規(guī)定，“涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。”國務(wù)院根據(jù)《中華人民共和國立法法》制定的《規(guī)章制定程序條例》在重申了這一規(guī)則后專門另款規(guī)定：“有前款規(guī)定情形的，國務(wù)院有關(guān)部門單獨(dú)制定的規(guī)章無效。”

　　既然《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》所關(guān)涉的“特種作業(yè)”早有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》作出了明確規(guī)定，建設(shè)部門應(yīng)依法處理。退一步來說，如果說《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》的制定者認(rèn)為“建筑施工特種作業(yè)”屬于自己的職權(quán)范圍，那么至少應(yīng)考慮到已有的法律法規(guī)，至少也應(yīng)由安監(jiān)部門會(huì)同建設(shè)部門進(jìn)行制定。建設(shè)部門自行單獨(dú)發(fā)布《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》，明顯違背了《中華人民共和國立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，從程序上違法，屬于無效規(guī)章。

　　特種作業(yè)行政許可的對象是公民，而不是法人，特種作業(yè)操作資格也是不分行業(yè)，屬于一種對準(zhǔn)予公民從事特定活動(dòng)的行政許可。建設(shè)部門違法單獨(dú)設(shè)立建筑施工特種作業(yè)，對特種作業(yè)人員在建筑行業(yè)里再細(xì)分顯然也是不恰當(dāng)。對個(gè)人頒發(fā)特種作業(yè)操作資格，歸根結(jié)底是為了保護(hù)勞動(dòng)者的安全，讓勞動(dòng)者熟悉特種作業(yè)操作，防止和減少生產(chǎn)安全事故。在事故調(diào)查處理中，主要依據(jù)根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和有關(guān)法律，對于建筑施工領(lǐng)域的特種作業(yè)人員發(fā)生的事故，如持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》的特種作業(yè)人員視為持證上崗，而對持有《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》的則視為無證上崗，屬于違法行為，這對事故的定性區(qū)別很大，責(zé)任劃分明顯不同。

　　“治國者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治國！”十七大報(bào)告指出：全面落實(shí)依法治國基本方略，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家。依法治國是社會(huì)主義民主政治的基本要求。國務(wù)院提出了“建設(shè)法治政府”，并推出了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》。因此，政府部門必須要堅(jiān)持執(zhí)政為民，全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，對于政府部門而言，最基礎(chǔ)、最規(guī)則、最權(quán)威的行為規(guī)范是法律，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)。要做到合法行政，也就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。同時(shí)也要做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一，行政機(jī)關(guān)依法履行管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段；行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一；依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。

　　四、結(jié)論

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》、《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》違反了《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》等法律法規(guī)，屬于無效規(guī)定，《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》也是無效許可的證件；安監(jiān)部門組織特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設(shè)備作業(yè)人員除外）的考核工作是職責(zé)所在，是依法依規(guī)進(jìn)行的，《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》是特種作業(yè)人員依法申領(lǐng)的合法有效證件，是辦理《安全生產(chǎn)許可證》的條件之一；特種設(shè)備作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)由特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)考核。

??? 因此，建設(shè)部門作為負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門，應(yīng)嚴(yán)格貫徹《中華人民共和國行政許可法》和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，加強(qiáng)對安全生產(chǎn)的監(jiān)督與管理，督促建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員按照國家有關(guān)規(guī)定申領(lǐng)《中華人民共和國特種作業(yè)人員操作證》，特種設(shè)備作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門考核合格方可上崗，建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)而且必須遵守安全生產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)，參加考核，熟悉各項(xiàng)安全操作規(guī)程，做到持證上崗，確保特種作業(yè)人員的人身安全，避免和減少事故的發(fā)生。