《職業(yè)病防治法》實施7年來，在預(yù)防、控制和消除職業(yè)病危害，防治職業(yè)病，保護勞動者健康及其相關(guān)權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展方面起了重要作用。衛(wèi)生部和各省、市也以此為依據(jù)制定了部門規(guī)章和地方性法規(guī)。但是現(xiàn)行的法律、法規(guī)仍存在一些問題，特別是“開胸驗肺”事件更凸顯了現(xiàn)行法律、法規(guī)的不足。筆者擬就職業(yè)病診斷與鑒定中的舉證責(zé)任分配和救濟途徑等作一簡單探討，以期能引起有關(guān)部門的重視，推動我國職業(yè)病防治工作的深入開展。
　　一、職業(yè)病診斷與鑒定中的舉證責(zé)任分配應(yīng)從“誰主張，誰舉證”走向“舉證責(zé)任倒置”
　　按照2002年5月1日起施行的《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十一條的規(guī)定，勞動者申請職業(yè)病診斷時應(yīng)當(dāng)提供：（一）職業(yè)史、既往史；（二）職業(yè)健康監(jiān)護檔案復(fù)印件；（三）職業(yè)健康檢查結(jié)果；（四）工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料；（五）診斷機構(gòu)要求提供的其他必需的有關(guān)材料。從這條規(guī)定來看，職業(yè)病診斷中舉證責(zé)任分配用的是“誰主張，誰舉證”原則。
　　在現(xiàn)實情況下，這一原則為勞動者進(jìn)行職業(yè)病診斷維權(quán)設(shè)置了一個幾乎無法逾越的障礙：當(dāng)前勞動力仍然是供大于求，找份相對穩(wěn)定的工作并非易事，為了保住來之不易的飯碗，勞動者不得不放棄自己的一些權(quán)利，比如簽訂正式勞動合同、要求用人單位繳納保險，自己身體健康得不到保障等。在申請職業(yè)病診斷與鑒定時，根本無法提供診斷與鑒定機構(gòu)要求提供的這些材料，從而要承擔(dān)舉證不能的法律后果。有的不得不鋌而走險，甚至?xí)呱献詺埖牡缆?，如張海?ldquo;開胸驗肺”事件。
　　從制度的設(shè)計來看，舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)考慮其公平性。此條規(guī)定中要求勞動者提供職業(yè)健康監(jiān)護檔案復(fù)印件、工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料等顯然有失公平。盡管法律規(guī)定用人單位有義務(wù)提供必要的資料，但前提是診斷機構(gòu)有要求，所以勞動者能否順利獲取這些資料完全取決于用人單位的態(tài)度。而且即便是用人單位不按照要求提供資料，最多承擔(dān)來自衛(wèi)生行政部門的行政處罰責(zé)任，但對于受害的勞動者來說還是不能解決問題。在實踐中，這方面的取證無形中增加了勞動者申請職業(yè)病診斷的難度，勞動者的權(quán)益就很難得到保護和實現(xiàn)。“開胸驗肺”再一次把這一規(guī)定推向了風(fēng)口浪尖。
　　業(yè)病診斷與鑒定應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置。這不僅與《職業(yè)病防治法》制定的宗旨和目的相吻合，也更有利于一些突發(fā)時事件的處理，有利于社會的和諧穩(wěn)定。實行舉證責(zé)任倒置，受職業(yè)病危害的勞動者只需要證明和用人單位存在勞動關(guān)系即可，其他的諸如提供工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料等都不需要不重要了，只要用人單位不能提供充分的證據(jù)證明該勞動者患職業(yè)病與在本單位從事的工作沒有任何關(guān)系機又要承擔(dān)該勞動者職業(yè)病的診治以及工傷等所有費用?？梢?，實行舉證責(zé)任倒置不僅能大大增加用人單位的舉證責(zé)任，更能從根本上改變用人單位只顧效益不管工人健康的現(xiàn)狀，有利于作業(yè)場所狀況的改變和勞動者身體健康的保護。
　　二、職業(yè)病鑒定應(yīng)引入司法鑒定機制
　　《職業(yè)病防治法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對職業(yè)病診斷有異議的，可以向作出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)所在地地方人民政府衛(wèi)生行政部門申請鑒定。職業(yè)病診斷爭議由設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門根據(jù)當(dāng)事人的申請，組織職業(yè)病診斷鑒定委員會進(jìn)行鑒定。當(dāng)事人對設(shè)區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定結(jié)論不服的，可以向省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門申請再鑒定。”《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對職業(yè)病診斷有異議的，在接到職業(yè)病診斷證明書之日起３０日內(nèi)，可以向做出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)所在地設(shè)區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門申請鑒定。設(shè)區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門組織的職業(yè)病診斷鑒定委員會負(fù)責(zé)職業(yè)病診斷爭議的首次鑒定。當(dāng)事人對設(shè)區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定結(jié)論不服的，在接到職業(yè)病診斷鑒定書之日起１５日內(nèi)，可以向原鑒定機構(gòu)所在地省級衛(wèi)生行政部門申請再鑒定。省級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。”
　　可見，從最初的申請職業(yè)病診斷到最終鑒定，經(jīng)歷了一次診斷，兩次鑒定（設(shè)區(qū)的市和省級鑒定）。但是如果對最終鑒定持有異議，勞動者維護自己權(quán)益的救濟手段是什么呢﹖法治社會的通例是司法救濟作為最終途徑。而《職業(yè)病防治法》和《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》中都未做出明確的規(guī)定。
　　要明確救濟方式，首先需要辨清職業(yè)病診斷鑒定的法律性質(zhì)。職業(yè)病診斷鑒定的法律性質(zhì)非常地模糊，有人認(rèn)為它是一種具體行政行為，對其不服可以進(jìn)行行政復(fù)議或者行政訴訟。但筆者認(rèn)為具體行政行為是指國家行政機關(guān)依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)做出的單方面行政職權(quán)行為。而做出職業(yè)病診斷鑒定行為的主體——職業(yè)病診斷鑒定委員會不屬于國家行政機關(guān)的范圍。雖然職業(yè)病診斷鑒定委員會是由衛(wèi)生行政部門組織的，但是它始終以自己的名義對外活動，不是受衛(wèi)生行政部門委托的組織，不具備行政主體的資格，所以職業(yè)病診斷的鑒定不是具體行政行為。那么，對鑒定委員會的鑒定只能寄希望于其“良心發(fā)現(xiàn)”了。
　　因此，建議在職業(yè)病鑒定中引入司法鑒定機制。司法鑒定從制度的設(shè)立到整個鑒定機制的運行來說都相對完備，特別是司法鑒定的證據(jù)效力具有天然的法定性和強制性，并且在司法實踐和社會上都有良好的信譽。引入司法鑒定機制后，將從根本上解決現(xiàn)有的職防所“壟斷性”局面，從而打破職業(yè)病鑒定的僵局，使職業(yè)病鑒定不再是“良心工程”，而是勞動者依法維權(quán)的利器和保證。