案件評析：

　　對于受雇于包工頭的臨時(shí)工發(fā)生工傷事故，究竟是適用工傷賠償還是人身損害賠償，一直是工傷事故處理過程中面臨的難題。本人是張先法一案的代理律師，在幫助張先法索賠的過程中深切的感受到這一法律問題的棘手。究竟是主張工傷賠償還是人身損害賠償，其根本區(qū)別就在于判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系，或者說是存在勞動關(guān)系還是雇用關(guān)系。這種情況比較特殊，不能一刀切。一是此種情況下，對于界定勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系不好判斷，導(dǎo)致這種結(jié)果的原因是建筑行業(yè)用工不規(guī)范，為了規(guī)范建筑行業(yè)合法用工，保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，在案件實(shí)際處理過程中，根據(jù)個(gè)案的具體情況，認(rèn)定是存在勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，但要遵循的一個(gè)原則就是有利于保護(hù)勞動者的原則。二是有的案件中，農(nóng)民工與包工頭之間存在的確實(shí)就是雇傭關(guān)系，而不具有勞動關(guān)系的特征，此種情況，應(yīng)根據(jù)具體情況認(rèn)定農(nóng)民工與包工頭存在雇傭關(guān)系為妥。

　　為什么這么說呢？首先，法律有明確規(guī)定，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。法律如此規(guī)定，即是旨在規(guī)范建筑行業(yè)用工行為和保護(hù)勞動者，為了使勞動者的勞動權(quán)利受到侵害的時(shí)候，能夠得到有效的救濟(jì)。目前現(xiàn)實(shí)中，不具備用工主體資格的組織或自然人經(jīng)濟(jì)實(shí)力很弱，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)能力很差，而且流動性較大，如果一旦勞動者發(fā)生工傷事故或者群體欠薪時(shí)，非法承包者就可能溜之大吉，勞動者的合法權(quán)益將無法得到保障，因此，只有加大對非法發(fā)包行為的懲處力度，加重非法發(fā)包企業(yè)的法律責(zé)任，讓非法發(fā)包者承擔(dān)用工主體責(zé)任，才能保障勞動者的合法權(quán)益。其次，從實(shí)際來看，農(nóng)民工直接受包工頭管理，其工作內(nèi)容和工作進(jìn)度由包工頭支配，其工資和勞動保護(hù)一般也直接由包工頭負(fù)責(zé)，而包工頭和施工單位之間存在的工程承攬合同關(guān)系，是平等的民事主體之間的法律關(guān)系，因此，農(nóng)民工與施工單位不存在直接的聯(lián)系，不存在管理與被管理的關(guān)系，故農(nóng)民工只與包工頭之間存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，而不存在勞動關(guān)系?；谏鲜鰞蓚€(gè)方面，農(nóng)民工受雇于包工頭，實(shí)際上是與包工頭之間存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，但從法律規(guī)定來看，也可以認(rèn)定農(nóng)民工與非法發(fā)包方—施工單位—之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。勞動法律制度是為了規(guī)范企業(yè)合法用工，保障勞動者合法權(quán)益的法律制度，勞動法律實(shí)行傾斜保護(hù)主義，即從傾斜保護(hù)勞動者的合法利益最大化來設(shè)計(jì)，因此在實(shí)務(wù)中，發(fā)生勞動糾紛時(shí)，也應(yīng)實(shí)行傾斜保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的原則。受雇于包工頭的勞動者的勞動權(quán)利如果被侵害的時(shí)候，是直接以雇傭關(guān)系向人民法院起訴包工頭和非法發(fā)包方—施工單位，還是直接以與非法發(fā)包方—施工單位—存在的事實(shí)勞動關(guān)系向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，應(yīng)根據(jù)具體情況而定，但實(shí)行的一個(gè)原則是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的原則。比如農(nóng)民工在工作中發(fā)生事故后，起訴至法院，以雇傭關(guān)系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，人民法院也應(yīng)支持，而不應(yīng)以農(nóng)民工與施工單位存在勞動關(guān)系而由，駁回其起訴，告之應(yīng)主張工傷待遇。

　　不管勞動者是主張工傷認(rèn)定、工傷賠償?shù)臋?quán)利，還是主張人身損害賠償?shù)臋?quán)利，只要有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益，人民法院都應(yīng)該支持。但是，讀者朋友一定要注意，如果已經(jīng)通過勞動爭議仲裁程序確認(rèn)了勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，就不能主張人身損害賠償，而只能主張工傷賠償了。

　　　法律依據(jù)：

　　? 《 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》

　　 (法釋[2003]20號

　　第十二條　依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

　　因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。